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加深对私募基金的认识 正确保护投资者利益

 

    一直以来,普通大众对我国私募基金法律定位、管制模式和运作方式存在不同程度的认识误区,因而导致投资者在投资私募基金时甄别不够,利益受到损害时维权方式不对。因此,我们认为当前情况下,加强对私募基金的认识,是正确保护投资者利益的先决条件。

    一、私募基金并非法外之地

 业内普通认为,我国私募基金产生于 20 世纪 90 年代,伴随我国证券市场的发展而突起。最早可能起源于代客理财业务,除持有我国正规金融牌照的信托投资公司、证券公司、基金公司和其他有关组织之外,工商部门注册的企业名称中含有“ 投资咨询”、“投资顾问”、“ 投资管理”、“财务管理”和“财务顾问”等均可能经营私募基金业务。也正因为如此,精确统计我国私募基金的规模不大现实。但我们仍可以从中国证券投资基金业协会的统计数据估计出大致的规模。截至2016年5月底,基金业协会已登记私募基金管理人23,982家,已备案私募基金30,260只,认缴规模6.45万亿元,实缴规模5.30万亿元。

    何谓私募基金?美国是最早对“私募”进行法律规定的国家。“私募”一词由美国在《1940 年投资公司法》上的证券私募发行注册豁免而来,又称非公开发行,根据规定私募是“不涉及公开发行之发行人的交易”。在英国,通过私募发行形成的基金主要是“未受监管的集合投资计划”和“私人股权基金”,前者指不向普通公众发行的,也指不受《2000 年金融服务与市场法》相关条款约束的投资计划,即除受监管的集合投资计划以外的所有其他的集合投资计划。香港在《单位信托及互惠基金守则》中指出,“在香港刊登广告或邀请公众投资于未经认可的集合投资计划,可构成违反《保障投资者条例》第4 条的规定的违法行为”。即香港只要是向社会公开招募或宣传的基金, 都必须经证券监管机关认可,未认可基金只能以私募方式进行。

    在我国,一个普遍的错误认识长期误导广大投资者,他们认为私募基金是一种“地下基金”、“非正规金融”,它和“非法集资”一样,在我国缺乏法律地位而是建立在个人信誉之上,一般多以实业公司、投资公司、咨询专用账户的形式存在,并认为私募基金是“两厢情愿”,不受监管也不受法律保护。实际上,我国在2013年新修订的《证券投资基金法》已经明确了,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,均适用该法。此处的“非公开募集”就是“私募”,“非公开募集基金”就是“私募基金”的概念。

    私募基金其实是受监管的,只是其发行于设立不需要监管部门的事先审批。《证券投资基金法》规定,专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人,其股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金资产规模等符合规定条件的,经国务院证券监督管理机构核准,可以从事公开募集基金管理业务。为配套基金法的实施,中国证监会于2014年发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》,在部门规章层面规范了私募基金监督管理的相关规定。在自律规则上,中国基金业协会相继发布了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《私募投资基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)》、《私募投资基金合同指引2号(公司章程必备条款指引)》、《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》。因此,可以说我国对私募基金的监管法规是相对完善的。

    此外,我们认为私募基金是否被监管与私募基金投资者法律维权并不完全是一回事。在国外,这种“私下合作”形成的私募基金尽管不得向社会招募或宣传, 但仍是受其他法规约束。比如,美国私募基金仍然受《1933年证券交易法》中反欺诈等条款的约束。在我国,按法律法规私募基金不仅要向中国基金业协会登记备案,受《证券投资基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》的规制,而且仍然受《信托法》及《合同法》等规制,特别对于私募股权投资基金仍然受《公司法》的规制。投资者权益遭侵害时,不仅可以向监管部门及行业协会进行投诉维权,而且可以就民事纠纷按照《资产委托合同》的约定向仲裁机构申请仲裁,或向有管辖权的法院起诉维权。

   二、私募基金投资者利益保护特殊性与急迫性

    我们认为,私募基金投资者利益保护与公募基金相比,主要的特殊性有:

    1、私募基金投资者门槛更高,因而被认为投资者自我保护能力更强。私募基金作为一种向特定投资人募集资金的非公开的投资基金,投资者需要满足合格投资者的条件:个人金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人,而且投资于单只私募基金的金额不低于100 万元。因此,许多人想当然认为私募基金其投资者要比普通基金投资者拥有更充沛的资本量和更强的抗风险能力,正是基于这种认识使得人们常常忽视对私募基金投资者利益的保护。

    2、私募基金非公开募集的特性,使私募基金具有了神秘感。私募基金通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。由于非公开宣传的特点,使公众舆论缺乏对其的监督方式,也使投资者缺乏查证真实情况的渠道。甚至,一些违法私募利用该特点,刻意将私募基金神秘化。比如,私募基金投资者不能超过200人,往往被忽悠成“好东西我们一般不告诉别人”。

    3、私募基金运作机制灵活,投资者真实弄懂的难度更高。私募基金的运作机制比较灵活,涉及的领域较多,基金管理人操作自由度较高。有些私募基金故意将产品包装得“神乎其神”,吹得“天花乱坠”,资产委托合同的弹性也极大,往往使并不专业的投资者感到“云山雾罩”。因此,许多投资者在看到“对冲”、“套利”等专业词汇,听到“年化收益率***%”之类保证时,就忽视了应有的审慎。

    由此可见,加强对私募基金投资者保护机制建设的必要性和急迫性已毋庸置疑。随着我国私募基金的日益发展壮大,寻求有效的投资者保护机制,促使我国私募基金健康、有序地发展应该成为我们共同关注的课题。

   三、私募基金投资者保护的路径和方法

   1、加强投资者的教育。提高投资者自身对金融市场及金融产品的认识,是实质保护投资者利益的最有效方式。投资者往往并不需要懂太复杂的金融原理及投资方法,但我们认为投资者应当有基本的常识和鉴别能力。比如,“包赚不赔”、“保证年化收益率**%”、“一夜暴富”等。投资者在投资私募基金时,应当知晓可以在中国证券投资基金业协会网站查证该公司及产品的备案情况。投资者投资私募基金时,应当保持独立和审慎,不能被销售人员忽悠,凡是没有弄懂或者认为存在疑问的,应当多问几个为什么。

    2、大力推行私募基金管理人登记和私募基金备案。私募基金虽然不需要向监管部门批准,设立简单,但应当按照法律法规的规定向基金业协会备案登记。只有强制推行备案登记,才能使在一定程度上破除私募基金的“神秘面纱”,投资者才有官方渠道进行核实与查证。

    3、严格落实合格投资者要求。与公募基金主要通过外部监管来维持投资市场正常秩序和保护投资者利益不同,通过严格限定投资者资格来实现投资者的自我保护是私募基金投资者保护的显著特点。目前,我国法律法规已经明确私募基金合格投资者的个人标准为,金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元,而且投资于单只私募基金的金额不低于100 万元。我们注意到,目前一些私募往往通过各种方式绕开规避合格投资者的准入要求,我们认为这种做法会放大社会风险。

    4、突出销售的适用性要求。根据最高人民法院相关文件,金融市场的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限,使得投资者在购买投资性金融产品时往往无法真正理解其中的风险和收益,其主要依赖产品销售者的推介和说明。一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位。因此,必须依法确定卖方机构“适当性”义务。

    5、司法中强调契约公正。发生争议时,私募基金管理人往往拿出投资者签署的资产委托合同及相关风险承诺书,以契约自由来绑架法官意志,认为投资遵循“买者自负”的基本原则。但实际上,投资者往往并不清楚长达几十页合同的实质内容。因此,我们认为司法中应当结合现实情况,以实质的契约公正代替形式上的契约自由。

(广发基金管理有限公司监察稽核部供稿)

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